杨某贪污罪判处有期徒刑三年
公诉机关北京市东城区人民检察院。
被告人杨某，男，1986年11月18日；因涉嫌犯贪污罪于2015年12月28日被刑事拘留，2016年1月11日被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。
辩护人陈晓伟，北京市盈科律师事务所律师。
辩护人田洪喜，北京市盈科律师事务所律师。
北京市东城区人民检察院以京东检公诉刑诉[2016]435号起诉书指控被告人杨某犯贪污罪，于2016年6月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市东城区人民检察院指派代理检察员晁晓宇出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人陈晓伟、田洪喜到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市东城区人民检察院指控：2014年12月至2015年12月间，被告人杨某利用担任首汽租赁沈阳分公司代理经理的职务便利，实施了以下行为：1.通过自己担任法定代表人的营口兄弟汽车服务有限公司，将首汽租赁沈阳分公司的车辆对外出租，并将租车费用共计人民币240 133元据为己有；2.以营口兄弟汽车服务有限公司的名义，将首汽租赁沈阳分公司车牌号为×××的别克牌轿车租给辽阳万达广场投资有限公司，并将租车费用共计人民币62 300元据为己有；3.将承租人王某1应当交付首汽租赁沈阳分公司的租车费用共计人民币43 200元据为己有；4.将承租人葛某应当交付首汽租赁沈阳分公司的租车费用共计人民币4万元据为己有。被告人杨某于2015年12月28日被反贪部门带走调查。赃款未退缴。公诉机关提供了书证，证人证言，被告人供述和辩解等证据，认为被告人杨某的行为构成贪污罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条对被告人杨某判处刑罚。
庭审中，被告人杨某及其辩护人对起诉书指控的罪名表示异议，对指控的事实基本承认，但对被告人的主体身份和指控的犯罪数额提出异议，辩称杨某并非国家工作人员，其实施的并非贪污行为，其将租金用于了首汽的公务支出，指控的数额与实际占为己有的数额不符。
经本院审理查明，被告人杨某于2014年12月至2015年12月间，利用担任首汽租赁有限责任公司沈阳分公司（以下简称“首汽租赁沈阳分公司”）代理经理及实际负责日常经营管理工作的职务便利，采用直接和间接通过营口兄弟汽车服务有限公司（以下简称“营口兄弟公司”）的方式，多次私自对外出租首汽租赁沈阳分公司的车辆，并将租车费用共计人民币373 633元占为己有。被告人杨某于2015年12月28日被抓获。案发后，被告人杨某退赔人民币69 999元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、到案经过证实了被告人杨某被抓获的时间、地点及相关情况。
2、扣押清单证实了涉案物品、文件的扣押情况。
3、证明函、营业执照、公司变更登记申请书，证实首汽租赁有限责任公司及首汽租赁沈阳分公司的性质、经营范围、变更登记等情况。
4、人员信息采集表、劳动合同书、情况说明、工资发放明细、批复、城市分公司经理岗位说明书证实：杨某和北京精灵时创人力资源管理有限公司签订劳动合同，杨某被派到首汽租赁有限责任公司工作，首汽租赁有限责任公司党委批复杨某代理沈阳分公司日常经营管理工作，杨某的工资和社保全部由首汽租赁有限责任公司支出给北京精灵时创人力资源管理有限公司后，由该公司支付给杨某，城市分公司经理的岗位职责，以及杨某任职的相关情况。
5、首汽租赁有限责任公司财务管理手册证实该公司财务管理规范及相关情况。
6、营口兄弟公司的工商登记材料证实了该公司的注册登记及变更情况。
7、涉案车辆行驶证、登记证等材料证实了涉案车辆的归属及相关情况。
8、帕萨特接收确认单、自有车辆明细表、以租代购到期未结清明细表、车辆库存明细表等材料证实营口兄弟公司库存相关车辆的情况。
9、王某2出具的营口兄弟公司外租首汽租赁公司沈阳分公司相关车辆金额汇总表及相关数据材料证实，2014年12月至2015年12月，营口兄弟公司出租首汽租赁公司车辆收取的租金为240 133元。
10、关于营口兄弟汽车服务有限公司外租首汽租赁有限公司沈阳分公司车辆收入金额的计算方式的说明证实了相关涉案数额的计算情况。
11、银行交易明细证实了涉案相关账户的资金往来情况及相关情况。
12、车辆服务协议证实辽阳万达广场投资有限公司（以下简称“万达公司”）租赁车牌为×××的汽车，车辆服务费89 000元/年，人工费用36 000元/年，费用合计为12.5万元/年，合同签订15个工作日内，支付70%的费用。
13、关于辽宁营口兄弟汽车服务公司及其他相关人员车辆费用支付的说明、关于代垫付款项的说明、情况说明证实：首汽租赁有限责任公司未收到辽宁营口兄弟公司使用属于首汽租赁有限责任公司天津分公司、沈阳分公司的车辆的租金；万达公司承租属于首汽租赁沈阳分公司的×××的别克GL8型汽车，首汽租赁有限责任公司未收到相关租金；在首汽租赁有限责任公司营帐系统记录中，查询到葛某于2016年1月6日11时57分至2月1日9时4分，实际承租期限为25天，总费用为6428元，该费用通过POS机刷入账户，但该门店目前尚未结算；在公司营帐系统内未查询到王某1用车记录，未支付任何形式的车辆租赁费用；首汽租赁有限责任公司和杨某并未达成过任何形式有关“垫付款”的口头或者书面协议，不存在由杨某先行垫付款的情况。此外，杨某在日常工作中产生的相关费用支出，符合公司财务制度规定的，公司会依照公司的财务制度和流程予以报销；2015年12月31日，首汽租赁有限责任公司收到杨某银行卡转出的人民币69 999元。
14、证人周某的证言、情况说明证实，2014年11月其到首汽租赁沈阳分公司负责公司的财务报销、业务费用的支付、短租收入入账、长租收入入账、登记会计账目、月末结账报表等工作，其领导是首汽租赁沈阳分公司的店长杨某。首汽租赁沈阳分公司有一些业务没有遵守财务管理的规定。从2014年12月份开始，杨某从首汽租赁沈阳分公司调了一些车到营口兄弟公司，当时往营口调了大概4到6辆车。2015年年初的时候，营口兄弟公司的人直接就开走了3辆天津调来的汽车，后来营口兄弟公司的人又过来开过1次车，但是营口兄弟公司的人到底来过多少次，开过几辆车其也记不清楚，其只记得营口兄弟公司最多的时候大概从首汽租赁沈阳分公司开走过7辆到10车。这批车在首汽租赁沈阳分公司的财务系统上没有显示，店里也没有收到租金。首汽租赁沈阳分公司的一些个人业务，也没有按照公司的财务制度进行。其记得有个叫葛某的租户，葛某的租车款就没有入单位的账，而是通过刷杨某的POS机和通过转账的形式，把租车款给了杨某。葛某租的是标致车，租金是1个月6000元，大概租了半年。首汽租赁沈阳分公司自己有1个POS机，是与公司总部集团中心的银行卡关联的。除此之外，杨某本人也自备了1台POS机，是无线的，有时候他自己带着，有时候放到公司。但是这台POS机和哪里关联其不清楚，但是一定没有和首汽租赁沈阳分公司关联。王某1也用杨某的POS机刷过卡，王某1是杨某自己谈的1个客户，此客户支付租车费用的时候刷的是杨某的POS机，此笔租车费用情况在公司的财务系统上也没有反映。当时王某1租了1辆帕萨特，租金是每月7200元，具体租了多长时间记不清楚了。杨某会提前告诉操作人员刷哪个POS机，没上财务系统的车辆，杨某才会用自己的POS机。葛某、王某1通过杨某个人的POS机和杨某个人的账户支付的车辆使用费没入过首汽租赁沈阳分公司的账。王某1所说的1万元押金在公司的POS机上没有。对于王某1所说交过现金给财务一事，由于不了解详情且时间较长，是否收取过现金记不清了，当时如果确实收取现金了，应该是收到杨某通知收取现金后直接给了杨某，没有记录和凭证。
15、证人张某的证言、情况说明证实，首汽租赁沈阳分公司存在一些业务，没有按照正常的租车业务流程进行操作。大概在2015年年初的时候，当时从天津调过来50多辆天津牌照的汽车，营口兄弟公司的人从这批车中开走了几辆，当时这批车没上系统。2015年7、8月份的时候，有个叫葛某的租户，形式上是长租，但是没有上系统，也没签合同，当时葛某租的是标致车，每月租金是6000元，具体租了几个月其不清楚，因为以前这个客户不是其管，其是10月20号以后才接手葛某的租车业务，当时葛某给杨某打过一次租金6000元，这6000元打到了杨某中国银行的卡上了，其之所以知道这个事情，是因为当时杨某让其催葛某交租金，葛某交完租金之后还给其打了个电话，说自己的租金已经交了。葛某有2个月租金12 000元汇款至沈阳分公司账户里。在2015年下半年，吴某1和王某1沟通的租车事宜，王某1租的是帕萨特，租金是7200元，大概租了半年，之前一直没上系统，2016年1月份才上公司车辆管理系统。
16、证人吴某1的证言、情况说明证实，2015年年初的时候，从天津调过来51辆汽车，其参与了接车工作，接车完毕后，营口兄弟公司的人直接就开走了2辆以上的车，后来营口兄弟公司的人又过来开过1次车，也是2辆以上，但是营口兄弟公司的人到底来过多少次，其记不清楚，其只记得营口兄弟公司最多的时候大概从首汽租赁沈阳分公司开走过7辆到10辆车。当时这些车在短租系统显示的是待租，就是没有人承租，实际上这些车已经开到营口兄弟公司了。2015年的时候，有个叫葛某的租户，当时葛某租的是标致车，当时这辆车在其管理系统上显示待租状态，实际上这辆车已经让杨某租出去了。葛某租这辆车的时候，杨某也打电话给其说有人来取了，看到系统异常，其心里明白杨某知道这个事情，就没多问。2015年，王某1和经理杨某签了租车合同，租了辆帕萨特，月租金是7200元，租期是半年，当时签合同的时候其在场。当时王某1还通过POS机刷了1万元的押金。不久，杨某说让王某1把租金打到其的建设银行卡上，然后其再把钱给他。这样，王某1给其打过5次租金，每次7200元，转款之后王某1都会打电话或者发短信告诉其，租金已经打给其了。其就会通过微信、支付宝、银行转账或者现金的形式，将这些钱交给杨某。这辆车虽然租出去了，但是在首汽租赁沈阳分公司的资产管理系统上显示的是待租状态，因为王某1是杨某的客户，其发现这个情况后，就什么都没说，毕竟杨某是领导。2015年上半年时候，其从杨某那里听说，首汽租赁沈阳分公司有1辆别克GL8租给了万达公司，并且签订了租赁合同，这辆车在短租系统上显示的也是待租，但是实际上也租出去了。
17、证人杨某3、魏某、柴某、赵某的证言证实曾到营口兄弟公司取回过属于首汽租赁有限责任公司的车。
18、证人刘某的证言证实，杨某除了是营口兄弟公司的老板外，还是首汽租赁沈阳分公司的经理。2015年年初，王奇带人第一回去取了4辆车，其去取了1辆爱丽舍和1辆帕萨特，一共取回来大概有6、7辆。杨某当上店长以后，还有7辆首汽租赁沈阳分公司的车在店里。这些车辆的行驶证都有，上面都写着是首汽租赁的车。从沈阳将车取回来后杨某当时说先在店里放放，车取回来过了一两个月，客户多了，杨某就让出租了。有客户来了看了行驶证后问为什么是首汽租赁沈阳分公司的车，就说给首汽租赁做代理。首汽车的租金入账和营口兄弟公司车辆的入账是分开算的。大概是2015年中秋节前，首汽的车开始不对外出租了。
19、证人王某2的证言证实，2014年5月其正式进入营口兄弟公司工作，杨某接手营口兄弟公司后，让其去经办工商登记变更手续，变更他为公司的法人代表。现在公司自有车大概有15、16辆，有一部分是首汽租赁沈阳分公司调过来的车。其知道杨某是首汽租赁沈阳分公司的经理。在其任职期间，没有用其的个人账户及营口兄弟公司的对公账户向首汽租赁沈阳分公司打过钱。杨某说不用其从公司账户内把这些车的调用费用给首汽租赁沈阳分公司，他自己会处理这件事，连首汽租赁沈阳分公司的对公账户其都不知道。从首汽租赁沈阳分公司调过来的车，其没去交过保险，其也没去交过税。营口兄弟公司租给辽阳万达公司的是1辆别克GL8，其没见过合同。直到年租金首付款87 500元打入公司的对公账户上，其才知道有这个协议。这笔87 500元不包含在首汽租赁沈阳分公司调来的那些车的租金以内，因为当月的收入统计表在次月才统计，这笔87 500元应该是2016年1月份统计，而2015年12月份本案案发，因而没有统计在上面总收入内。首汽租赁沈阳分公司车辆在营口兄弟公司出租所得租金收入的总数额为240 133元，已经扣除各种维修费、加油费、人工费、违章费、扣分的费用。
20、证人王某1的证言、汽车租赁合同等材料证实，2015年5月份，其在首汽租赁沈阳分公司租了1辆帕萨特，车号是×××，其和首汽租赁沈阳分公司签了租车合同，合同约定的租赁期限是半年，每月租金7200元，一月一付，截止日期约为2016年1月。合同签订当时预付了1万元押金，这1万元押金是通过POS机在首汽店里刷卡支付的，当时还交了1个月的租金7200元，也是通过POS机支付的。当时杨某向其介绍了业务员吴某1，说是让吴某1专门负责其的租车服务，杨某还对其说，如果以后来公司交钱不方便的话，可以转到吴某1的账上。其和首汽租赁签订租车合同之后，一共交过6次租金，每次都是7200元，除了第1次刷卡之外，还交过5次钱，其中有次是到门店交的钱，直接把钱交给财务了，忘记是现金还是通过POS机刷的卡。其他4次都是通过电脑转账进行，把钱转到吴某1账号上。而且每次转过钱之后，其都打电话或者发短信告诉吴某1，其把汽车租金给他转过去了。合同上显示的承租有效期是3个月，但是实际上其是按照6个月履行的。到期后，其想继续使用，就和首汽租赁沈阳分公司续签了合同。
21、证人葛某的证言及相关材料证实，2015年下半年，其去首汽租赁沈阳分公司租车，当时商定的价格是每月租金6000元，打算租半年。租赁的标致车牌号是×××。至于怎么给付钱，付了多少次和怎么付的，现在也都记不清了。但是其记得为了租这车，其一共付了4万多元，具体付款情况以提供的财务资料为准。
22、证人吴某2的证言证实了本案的侦破过程、杨某的到案细节、相关书证的取得情况并对涉案数额计算等情况进行了细致说明。
23、被告人杨某的供述证实，2014年1月至今，其在营口兄弟公司担任法定代表人、董事长、经理，2014年9月至今，在首汽租赁沈阳分公司担任经理。其知道首汽租赁有限责任公司是国有企业，各省分公司属于非法人直营分支机构。2014年7月左右，首汽租赁有限责任公司招聘各省分公司经理，其按照首汽租赁有限责任公司的招聘程序经过了笔试、面试，并在2014年9月被聘为首汽租赁沈阳分公司经理。其后，其就着手成立首汽租赁沈阳分公司。2015年1月，分公司有了正式店面，现在一共3家店，分公司成立之后，其就负责沈阳分公司的全部经营、管理工作。在担任首汽租赁沈阳分公司经理期间，其主要用三种方式私自出租首汽租赁沈阳分公司的车。第一种方式是其将首汽租赁沈阳分公司的几辆车让刘某开到营口兄弟公司，并以营口兄弟公司的名义对外出租这几辆车，租金均归营口兄弟公司所有。首汽租赁沈阳分公司并没有获得这些车的租金。通过这种方式营口兄弟公司获得大约30万元的租金。营口兄弟公司用这些车没有录入系统，首汽租赁系统中一直显示这些车处于待租状态。采取这种方式收租金的时候，其都会让王某2将这些租金记作费用科目，并对其说这些钱以后要给首汽租赁沈阳分公司交付租金。但其并没有打算将这些钱支付给首汽租赁沈阳分公司。只是想多赚钱，才计入费用科目，如果计入收入或利润科目的话，之后分利润的时候这笔钱就会作为利润分配给其他员工。这些钱在日常使用了，比如支付营口兄弟公司人员工资等，因为营口兄弟公司是其经营的，所以公司的利润都会归其所有，其就用于个人日常消费了。其找人从首汽租赁沈阳分公司开走这几辆车的时候，称这几辆车进行业务开拓，之后用完再开回来。因为其是首汽租赁沈阳分公司经理，所以其他员工也不会多问什么。其认可王某2出具的240 133元的租金数额；第二种方式是其将车辆从首汽租赁沈阳分公司拉到营口，以营口兄弟公司的名义与承租方签订长期租车合同，对方将租金交给营口兄弟公司，租金也不交给首汽租赁沈阳分公司，也没有录入首汽租赁沈阳分公司的系统。2015年，营口兄弟公司与辽阳万达公司签署了租赁协议，出租一辆别克GL8，该车的车辆基本服务费89 000元，人工基本费36 000元。这辆车是属于首汽租赁沈阳分公司的，但是签署的是营口兄弟公司的租赁合同，租赁费用是直接转账进入了营口兄弟公司，也就是这笔钱归其自己所有了。该费用是分期付款，应该已经付了差不多8万多元；第三种方式是其从首汽租赁沈阳分公司提出车，然后再将车短租给承租方，对方直接给其租金，其将租金据为己有。2015年6月初，有个叫王某1的客户来到首汽租赁沈阳分公司门店租了1辆帕萨特，和首汽租赁沈阳分公司签租车合同，合同约定的每月租金是7200元，合同签订后，王某1在其个人的POS机上刷了1万元的押金。之后从6月份到12月份，期间大概有6次，王某1按月交纳7200元的租赁费用，有时是通过现金直接给其，有时是王某1转账给周某、吴某1之后再转给其，方式有银行转账也有微信支付转账。葛某来首汽租赁沈阳分公司租了1辆标致3008，大概是从2015年5月开始一直到2015年底，共8个月时间，每个月的月租是6000元，大概一共是48 000元左右。这些钱葛某有的是给现金，有的是先给周某，周某再转给其。
24、被告人杨某的身份证明材料证实了其身份情况。
辩护人向法庭提交了返岗说明书、电子邮件截图、营口兄弟公司租金合同统计表等材料，以证明被告人杨某及辩护人的相关意见。公诉机关对上述证据材料的客观性及关联性提出异议。经审查，上述证据与本案事实缺乏关联性，本院不予采信。
本院认为，被告人杨某作为国家工作人员，利用职务上的便利，将公共财物占为己有，且数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予刑罚处罚。北京市东城区人民检察院对被告人杨某的指控成立。关于被告人杨某及其辩护人所提杨某并非国家工作人员的辩解和辩护意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”之规定，结合杨某的具体任命情况和实际履职情况，认定杨某为国家工作人员；关于杨某及其辩护人所提涉案租车费用于公务支出的辩解和辩护意见，经查，涉案租车费用已由杨某据为己有，完全由其个人控制支配，其用途并不影响本罪的认定，且该辩解和辩护意见与在案相关证据相悖，无事实和法律依据，本院不予采纳；关于被告人杨某及其辩护人对犯罪数额的异议，经查，唯指控的第四起事实中，无充分证据证实其中12 000元租金被杨某占为己有，应予以扣除，其余犯罪数额与公诉机关所指控的数额一致。鉴于被告人杨某尚能承认基本犯罪事实，且有退赃情节，可从轻处罚。综上，本院根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人杨某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款，第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第六十一条，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十八条，第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯贪污罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月28日起至2018年12月27日止），并处罚金人民币三十万元（本判决生效后7日内缴纳）。
二、继续追缴被告人杨某人民币三十万零三千六百三十四元，发还首汽租赁有限责任公司。
三、未随案移送的合同存档目录十二袋、作废合同一袋、客户联一袋、行驶证复印件三袋、违章查询三袋、电脑硬盘四个、工商登记材料一袋、用车记录表一份、公章一枚、专用收款收据六十五本、用车登记表一份，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 林梅梅
代理审判员 佟 飞
人民陪审员 胡宇领
二〇一六年十一月三日
书 记 员 申会英
