谢某某非法采矿罪二审刑事裁定书

原公诉机关门源回族自治县人民检察院。

上诉人(原审被告人)谢某某，男，1978年10月11日出生于青海省门源县，公民身份证号码×××，回族，初中文化，无业，户籍所在地青海省门源县，住门源县。因涉嫌非法采矿罪，于2018年8月8日被青海省公安厅刑事拘留，2018年9月14日被青海省人民检察院批准逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。

辩护人陈晓伟，北京市盈科律师事务所律师。

辩护人沈萍，北京市盈科律师事务所律师。

门源县人民法院审理门源县人民检察院指控原审被告人谢某某非法采矿罪一案，门源县人民法院于2019年5月31日作出（2019）青2221刑初43号刑事判决。宣判后被告人谢某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、讯问上诉人谢某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，2011年3月，被告人谢某某的二哥谢占有（另案处理）以向石头峡水电站等地提供砂石料为由，以被告人谢某某为法人成立门源县石头峡水电站扎麻图大红沟砂石料场，经营范围为砂石料釆选、加工、销售等。后谢占有以该门源县石头峡水电站扎麻图大红沟砂石料场名义与门源县兴业投资发展有限公司签订了《砂石料开采经营协议》，向兴业公司交纳100万元的矿产资源费。2011年3月，兴业公司为门源县石头峡水电站扎麻图大红沟砂石料场办理了河道采砂许可证，采矿许可证等相关手续。同年5月份，谢占有、谢某某购置帐篷、床铺、筛床等物品，租赁机械设备，并雇佣冶成宝、谢占新、谢占云、谢占硕、马忠贵进驻该砂石场。后在被告人谢某某的指挥、负责、管理下，冶成宝、谢占云、谢占新、马忠贵、谢占硕的具体操作下，从2011年至2012年间断断续续以采砂石料为幌子，擅自在该砂石料场内非法采挖砂金170余公斤，每克以290至300元的价格分多次出售给马国元，马国元通过银行转账的方式，将销售所得砂金价款分多次转入谢占有、谢某某、谢永录三人的银行账户中，其销售的价值总额为4459.934万元。

原判认为，被告人谢某某为取得非法利益，违反矿产资源法的规定，在门源县石头峡水电站扎麻图大红沟砂石料场以开采砂石料为名，伙同他人擅自非法采挖该砂石料场的砂金并进行销售，造成矿产资源环境严重破坏，其行为构成非法采矿罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人非法采矿的价值达4459.934万元，属于情节特别严重。被告人及辩护人关于砂场的实际负责人、管理者是谢占有，被告人在该起案件中次要、辅助作用、该起犯罪事实中未获利、经电话通知到案属主动投案、自愿认罪悔罪，应予从轻、减轻处罚的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。根据被告人谢某某犯罪的事实、性质、情节和危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二十五条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第三条第二款第（一）项、第十二条之规定，以被告人谢某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币300万元;依法追缴被告人谢某某的全部违法所得。

宣判后，上诉人以听从了谢占有安排从事砂场工作，砂金也是谢占有安排处理，在犯罪中起辅助作用，一审判决未认定为从犯不当；上诉人有自首情节及上诉人犯罪情节轻微，认罪态度好，主动缴纳部分罚金，一审量刑过重为由提出上诉，请求二审法院依法查明事实，对上诉人从轻或减轻处罚。

上诉人的辩护人提出书面辩护意见认为：上诉人谢某某是谢占有找来的帮手，受雇于谢占有，开办扎麻图砂场采挖沙金是谢占有意图，事先并没有和上诉人商量、共谋，采挖砂金也全部归谢占有所有，上诉人明显起次要、辅助的作用，应当认定为从犯，依法可以从轻、减轻处罚。上诉人有主动投案情节，可以对其从轻处罚。上诉人谢某某认罪认罚态度好，可以从轻、减轻处罚。因此一审判决量刑畸重，请求二审法院全面审查后，依法对上诉人改判，从轻、减轻处罚。

经二审审理查明，2011年3月，谢占有（另案处理）以向石头峡水电站等地提供砂石料为由，并以上诉人谢某某名义为法人成立门源县石头峡水电站扎麻图大红沟砂石料场，经营范围为砂石料釆选、加工、销售等，并获得了河道采砂许可证等相关手续。同年5月份，谢占有、谢某某购置帐篷、床铺、筛床等物品，租赁机械设备，并雇佣冶成宝、谢占新、谢占云、谢占硕、马忠贵进驻该砂石场。后在上诉人谢某某的指挥、负责、管理下，冶成宝、谢占云、谢占新、马忠贵、谢占硕的具体操作下，从2011年至2012年间以采砂石料为幌子，擅自开采国家规定实行保护性开采的特种矿种，在该砂石料场内非法采挖砂金170余公斤，每克以290至300元的价格分多次出售给马国元，马国元通过银行转账的方式，将销售所得砂金价款分多次转入谢占有、谢某某、谢永录三人的银行账户中，其销售的价值总额为4459.934万元。

原审判决所依据的证据均经原审庭审举证、质证，其来源清楚，收集程序合法，各证据间能相互印证，并形成完整的证据链条和证明体系。二审期间，上诉人谢某某及其辩护人也没有提交新的事实和证据，本院予以确认。

关于上诉人谢某某在共同犯罪中处于从属地位，属于从犯的上诉理由及辩护意见。经查，谢占有、谢某某共同管理砂场事宜，二人在管理砂场中有明确的分工，上诉人主要负责砂场具体管理及砂金的采挖、清理等事务，谢占有主要负责砂场成立前的筹备、设备租购、征地补偿、招募人员及砂金销售等事务，二人为一般共同犯罪，上诉人不属于从犯。关于上诉人有自首情节的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人谢某某经公安机关电话通知，在停车场等候侦查人员并被带走，上诉人到案后并未如实全部供述其非法采挖砂金的事实，并不符合投案自首的法定构成要件。关于上诉人犯罪情节轻微，表示认罪认罚，缴纳了部分罚金，应从轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人虽然表示认罪认罚，也在上诉状中承认了其非法采挖砂金的事实，但上诉人在一审开庭前拒不认罪和交代非法采挖砂金的犯罪事实。对其具体管理砂场事务的事实亦不予认可，因此，对上诉人不足以从轻处罚。故，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人谢某某为获得非法利益，以采砂为掩饰，伙同他人非法采挖砂金并进行销售，侵犯了国家对矿产资源和矿业生产的管理制度及国家对特种矿产实行保护性开采制度和国家对矿产资源的所有权，造成矿产资源环境严重破坏，其行为构成非法采矿罪，获利达4459.934万元，属于情节特别严重。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。故，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

审判长贾永涛

审判员李云峰

审判员赵晓英